A Importância das Cláusulas de Declarações (Representações), Garantias e de Indenização em Contratos de M&A
Por Tiago Gomes Cunha
O mundo corporativo é altamente dinâmico e as operações de fusões e aquisições (M&A) estão no centro deste dinamismo, permitindo que empresas expandam suas operações, penetrem em novos mercados e adquiram novas tecnologias. No entanto, para que essas operações sejam bem-sucedidas, é fundamental contar com contratos sólidos que incluam, dentre outras cláusulas, as de declarações (ou representações) e garantias e de indenização. Vamos entender o que são estas cláusulas e qual sua importância.
As Cláusulas de Declarações e Garantias tem a função de refletir aspectos e informações passadas e atuais da empresa-alvo (no caso das declarações) e assegurar comportamentos presentes e futuros (no caso das garantias) em razão dessas informações. Se alguma destas declarações ou garantias se mostrar incorreta, pode dar origem a uma obrigação de indenizar.
As Cláusulas de Indenização estabelecem as condições sob as quais uma parte (geralmente a vendedora) será obrigada a compensar a outra parte (geralmente a compradora) por perdas e danos decorrentes da inveracidade ou descumprimento do contrato como um todo e/ou das cláusulas de declarações e garantias fornecidas. Essas cláusulas detalham os procedimentos, limites e prazos para as reivindicações de indenização.
Para entender um pouco melhor o que contêm as Cláusulas de Declarações e Garantias, vamos explorar um pouco mais seu conceito. Normalmente estas cláusulas são classificadas em 03 tipos, de acordo com seu conteúdo e abrangência: 1) Declarações e Garantias Fundamentais: dizem respeito diretamente à empresa-alvo e seus proprietários e tratam da existência, titularidade das ações e/ou quotas, a capacidade legal etc. Se violadas, podem ensejar a anulação ou nulidade do contrato e serão passíveis de indenização ilimitada pela parte infratora; 2) Contingências Conhecidas e Divulgadas: apontam aquelas que foram objeto da diligência e, se materializadas, em tese, ou não são indenizáveis, visto que o comprador possivelmente já as precificou previamente, com desconto no preço, ou já receberam tratamento específico, como retenção de parte do preço em garantia (escrow account); e 3) Contingências Desconhecidas ou Não Divulgadas, que, geralmente, se resultarem em perdas, serão indenizáveis.
Ao surgir um problema relacionado a uma quebra de declarações ou garantias, a cláusula de indenização entra em ação. Ela estipula que a parte infratora compensará a outra parte por perdas ou danos resultantes da quebra contratual. Essencialmente, é um mecanismo de segurança financeira que protege as partes contra potenciais prejuízos financeiros. No Brasil, são consideradas cláusulas acessórias, visto que o negócio pode ocorrer sem que elas sejam negociadas. Todavia, cláusulas bem elaboradas nesse sentido endereçam a solução de problemas que se materializem no futuro e previnem a discussão (judicial ou arbitral) do contrato de compra e venda
Como podemos observar, as Cláusulas de Declarações e Garantias expressam o dever de informar do vendedor, bem como o dever de diligência do comprador. Ao exigir declarações e garantias detalhadas, a parte compradora é incentivada a realizar uma diligência abrangente. Isso pode revelar riscos ou problemas anteriormente desconhecidos, permitindo que a parte compradora tome decisões informadas ou renegocie certos aspectos do acordo.
Em um ambiente tão complexo e com tantos investimentos em jogo, como nas operações de M&A, a existência de cláusulas de declarações e garantias e de indenização não é um luxo, mas uma necessidade. Elas atuam como pilares que sustentam a integridade do contrato, garantindo que ambas as partes estejam protegidas contra potenciais riscos e prejuízos. Para as empresas que desejam uma transição suave e bem-sucedida, investir tempo e esforço nessas cláusulas é essencial.